從“每夫”和“海天”聊一下商標近似判斷之難
最常見的問題是這樣：“每夫”和“海天”是不是近似商標？
但這樣問是不準確的，“每夫”和“海天”僅是商標標志，標志本身并不是商標，標志和商品結(jié)合在一起才是商標。商標近似的問題產(chǎn)生于具體的商品或服務(wù)基礎(chǔ)上。如果不提商品，應(yīng)該這么問：“每夫”和“海天”是不是近似標志？我認為不是，畢竟僅看字面意義來說，字不一樣，含義也不一樣。
完整的應(yīng)該這樣問：“每夫”和“海天”在調(diào)味品上是否構(gòu)成近似商標？關(guān)于這個問題的答案，存在分歧，商標局認為不是，法院認為是。
下面這一段說理來自于北京市高級人民法院的判決書（需要說明的是五個在先引證商標的主要識別部分都是漢字“海天”，指定商品有所不同）。
商標近似是指商標的文字字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源存在某種特定聯(lián)系。判斷兩商標是否近似，應(yīng)當按照相關(guān)公眾對商標的一般識別和對文字、圖形等商標組成部分的理解進行，既要考慮商標標志整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、商標申請注冊意圖、商標使用情況等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。本案中，訴爭商標由漢字“每夫”構(gòu)成。引證商標一由漢字“海天”、英文字母“HT”及圖案構(gòu)成，引證商標三由漢字“海天”、英文字母“HAITIAN”構(gòu)成，引證商標五由漢字“海天”及圖形構(gòu)成，其中漢字“海天”所占比例較大，系三個引證商標的顯著識別文字。訴爭商標的漢字“每夫”與三個引證商標的顯著識別文字“海天”相比較，雖然在含義上有所區(qū)別，但是“每”系“海”的右半字體結(jié)構(gòu)，“夫”比“天”僅在上字體上部多出一撇，因此在字形及整體外觀上較為相近，相關(guān)公眾在隔離比對狀態(tài)下施以一般注意力難以區(qū)分，故構(gòu)成近似標志。根據(jù)在案證據(jù)，引證商標一、三、五經(jīng)過在醬油等商品上的長期使用，具有較高知名度，引證商標三曾經(jīng)被認定為馳名商標。訴爭商標與引證商標一、三、五若共同使用在同一種或類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認或者認為商品來源之間存在特定的聯(lián)系。因此，本案宜認定訴爭商標在除“面包；冰淇淋”以外的商品上與引證商標一、三、五分別構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標，與引證商標二、四分別未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
在這段論述中，法院既認為“每夫”和“海天”構(gòu)成近似標志，也認為二者在調(diào)味品等商品上構(gòu)成近似商標。
我個人則認為“每夫”和“海天”未構(gòu)成近似標志，但在“海天”商標在調(diào)味品上有較高知識度的前提下，可以認定在調(diào)味品等商品上構(gòu)成近似商標。
在一個具體案件中，不同的人對商標近似的判斷出現(xiàn)了不同的認知，而且誰都說服不了誰，誰的都有一定道理。這并是說商標近似判斷是隨意的，而是因為商標作為市場中動態(tài)使用的商業(yè)標志，不可能用僵硬的標準來審理具體案件。在不同情境下，不同的價值觀指導下，不同的在案證據(jù)基礎(chǔ)上，就會出現(xiàn)認知分歧的現(xiàn)象。這也是商標問題難點所在。
那么當事人遇到案件后怎么辦呢？當然是讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，在提供足夠證據(jù)的同時，盡可能走完所有法律救濟程序，直白說就是該復審就復審，該訴訟就訴訟。來源：張月梅的商標文
